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23abril2013
Por Pedro Canário
Enquanto não há definição sobre o que será feito da regulamentação da regra antiguerra dos portos, a jurisprudência a respeito vem sendo definida por meio de liminares concedidas no Brasil inteiro. O Judiciário tem entendido que a regra que obriga empresas a detalhar em notas fiscais seus custos de importação viola o direito constitucional à livre concorrência, além de criar obrigação acessória, o que só pode ser feito por meio de lei complementar.
O problema foi causado pela Resolução 13 do Senado. A regra fixa em 4% a alíquota de ICMS incidente sobre bens importados, igualando o imposto nas transações interestaduais. É uma medida que tenta acabar com a chamada guerra dos portos, pela qual estados importadores concedem benefícios fiscais de ICMS para atrair empresas a se instalarem em seus territórios.
Só que para pagar a alíquota unificada de 4%, a empresa deve provar que seus produtos têm conteúdo de importação superior a 40%. A forma de comprovação não é tratada na Resolução 13. Coube, então, ao Executivo fazê-lo. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), por meio do Sistema Nacional de Informações Econômicas e Fiscais (Sinief), do Ministério da Fazenda, editou o Ajuste Sinief 19, e é esse o grande alvo das impugnações judiciais.
Logo que a medida do Confaz foi editada, empresas importadoras reclamaram da regra. Alegaram que o artigo 7º obriga as companhias, para comprovar o índice de 40% de importação, a informar seus custos em nota fiscal. Para as importadoras, a exigência viola segredos comerciais e, consequentemente, interfere na livre iniciativa, condição essencial para a manutenção da ordem econômica, como descreve o inciso IV do artigo 170 da Constituição Federal. As demonstrações exigidas pelo Fisco, segundo as empresas, revelam margens de lucro.
Nas varas
O Ajuste Sinief 19 foi editado no dia 7 de novembro de 2012 e entrou em vigor no dia 1º de janeiro deste ano. Mas desde dezembro o Judiciário vem concedendo liminares a empresas que questionam a violação constitucional.
Até agora não houve decisão de mérito sobre o caso, apenas concessões de liminares em Mandados de Segurança em primeira instância ou Agravos de Instrumento em recursos levados a tribunais. Advogados que acompanham a discussão estimam que já tenham sido proferidas entre 10 e 15 liminares, nos estados do Rio de Janeiro, Santa Catarina, Paraná e Rio Grande do Sul.
“Apesar de ainda não termos sentença de mérito, as decisões liminares, feitas em cognição sumária, têm reconhecido o direito dos contribuintes”, comemora o tributarista Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados e presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da seccional fluminense da OAB. Ele representa, na Justiça, uma das empresas que conseguiu se livrar do Ajuste Sinief 19.
Segundo o advogado, o Confaz já demonstrou que pretende definir a questão e mudar a regulamentação da Resolução 13, mas ainda não houve consenso entre os estados.
A liminar mais antiga de que se tem notícia é do dia 19 de dezembro e foi concedida pela Justiça de Santa Catarina. O argumento mais forte no caso foi temporal. Disse o juiz Edson Marcos de Mendonça, ao livrar da norma o autor do pedido: “Não é razoável impor tais obrigações acessórias no curso do mês de novembro, já que editado o Ajuste em 07/11/2012 para exigir o seu integral cumprimento no final do mês de dezembro do corrente ano, até porque tais informações sugerem minudências de cada mercadoria ou bem”.
Outra, concedida pelo juiz Eduardo Kramer, de Porto Alegre, ataca os argumentos o da livre concorrência e da obrigação acessória. “A exigência posta na cláusula 7ª [do Ajuste Sinief 19], determinando a informação, em nota fiscal, do valor colaborado pelo fornecedor do produto importado, afigura-se ilegal inovação, criando obrigação acessória não prevista na lei. Além disso, atenta contra o direito à livre iniciativa, sendo cediço que a formação de preços é operação complexa e que deve estar protegida pelo sigilo necessário à saudável concorrência entre os comerciantes”, afirmou na decisão.
Nos tribunais
Algumas liminares chegaram a ser negadas, mas foram concedidas depois que recursos foram levados aos tribunais de Justiça. Numa dessas decisões, o desembargador Rodolfo Tridapalli, do TJ de Santa Catarina, concorda com os argumentos das empresas.
“A divulgação dos custos de importação com a consequente informação da margem de lucro significa quebra de sigilo comercial das companhias e afeta diretamente seu know how de atuação no mercado, ferindo a liberdade na atividade econômica. Desta feita, não se pode permitir que o agente normativo e regulador da atividade econômica exija a divulgação de informações a respeito de fatos que sejam relevantes para fins tributários e que interessam exclusivamente ao Estado, em patente violação aos sigilo econômico e financeiro”, escreveu o desembargador, em decisão democrática.
Outras decisões monocráticas de tribunais seguiram os mesmos parâmetros da argumentação da Tridapalli. A desembargadora Claudia Lambert de Faria, colega de TJ de Triadapalli, foi das que usou sua decisão monocrática como base.
O desembargador João Henrique Biasi, também do TJ de Santa Catarina, entendeu estarem explícitos tanto a fumaça do bom direito quanto o perigo da demora, fundamentais para a concessão de medida liminar, em caso que analisou. Por isso, em decisão monocrática, Biasi escreveu: “O periculum in mora desnuda-se positivado à vista do fato de tratar-se da imposição de destaque do valor dos produtos importados nas notas fiscais, desde 1º de janeiro de 2013, estando a impetrante compelida a tanto, sob pena de sujeitar-se ao recebimento de multa por afronta a obrigação tributária acessória”.
Quanto ao fumus boni iuris, pontuou que “é vedada a divulgação, pela Fazenda Pública, de informações referentes aos negócios do sujeito passivo da obrigação tributária, informações estas que não devem cair no domínio público, dado que se constituem em sobrelevante elemento econômico para a competitividade no mercado”, argumento que se repete em todas as liminares a que a ConJur teve acesso.
Clique no número do processo para acessar a liminar:
MS 0109818-25.2013.8.19.0001 – RJ
MS 008.12.029606-0 – SC
Agravo de Instrumento 70052852084 – RS
Agravo em Mandado de Segurança 2013.000708-0/0001.00 – SC
MS 0000120-19.2013.8.16.0179 – PR
Agravo de Instrumento 2013.002483-5 – SC
Agravo de Instrumento 2013.005492-4 – RJ
