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Por Luiz Antonio Cintra
Thiago Marques, do Bichara Advogados: convênio editado por consenso entre os Estados é inconstitucional
Em janeiro de 2016 entrará em vigor a nova sistemática de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre o comércio eletrônico em vendas interestaduais. Criada para regular essa tributação, a Emenda Constitucional 87/2015, promulgada em abril deste ano, surgiu para colocar fim às dúvidas de interpretação.
A medida ainda não passou a valer, mas tributaristas e profissionais ligados ao varejo eletrônico se movimentam para questionar a sua validade. A EC 87/2015 criou uma fórmula que aos poucos altera a partilha do ICMS entre os Estados de origem, onde está instalada a sede da loja virtual, e o de destino da mercadoria. Por essa sistemática, em vigor até o fim do ano, São Paulo, Paraná e Rio de Janeiro são os Estados que mais se beneficiavam, por contarem com as sedes das principais empresas de ecommerce do país.
A partir da vigência da Emenda Constitucional, haverá uma fase de transição, na qual, ano a ano, aumentará a parcela do ICMS arrecadado pelo Estado de destino. A partilha, no entanto, diz respeito apenas à diferença entre as alíquotas interestaduais de ICMS, definidas pelo Senado, e as alíquotas internas, estabelecidas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Exemplo: um produto vendido a partir de São Paulo para Minas Gerais, comprado por um não contribuinte do ICMS, pagará alíquota interestadual de 12%, recolhida na origem. Caso, em Minas, a alíquota desse mesmo produto seja de 18%, será feita a partilha da diferença de 6%. Em 2016, serão 40% para o Estado de destino, 60% para o de origem.
Mas a partir de 2019, 100% da diferença irá para o caixa dos Estados de destino. “O espírito da lei é positivo, tenta reequilibrar a partilha do ICMS entre os Estados e se contrapor à guerra fiscal que caracteriza a distribuição tributária no país”, afirma André Jacob, da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, que reúne cerca de 10 mil associados, entre pessoas físicas e jurídicas, inclusive grandes varejistas online, como Magazine Luiza, Dafiti e eBit. “O problema é que a EC 87/2015 acaba aumentando a tributação e o custo associado à gestão tributária.
Por esse motivo estamos nos preparando para entrar com uma medida judicial contrária à nova lei”, diz Jacob. Como a grande maioria dos varejistas está sediada nas regiões Sul e Sudeste, o ICMS ficava retido nesses Estados. Já as demais unidades da Federação passaram a ter, além da redução da base de tributação, uma queda nas vendas, à medida que o meio eletrônico ganhou velocidade. “Em alguns casos, uma empresa do Simples Nacional que venda um produto com substituição tributária terá um aumento da carga tributária de até 27%, caso venda para outro”, diz Jacob.
Mais uma vez espera-se a reação por parte dos contribuintes que se sentem prejudicados pelas novas regras. Para o advogado tributarista Thiago Marques, do escritório Bichara Advogados, o convênio editado por consenso entre os Estados, mais uma vez na esfera do Confaz, é inconstitucional. “No caso de haver a possibilidade de compensação tributária, o convênio estabelece que só poderá ser usada no Estado de origem.
Isso é violação muito séria porque a Constituição diz que o ICMS é um tributo não cumulativo, que pode ser compensado pelo Estado de origem ou de destino”, diz o advogado, segundo o qual várias empresas cogitam questionar na Justiça a regulamentação baixada pelo Confaz.
Consultor tributário do escritório Athros Auditoria e Consultoria, Douglas Campanini, considera que as críticas das empresas de ecommerce passam também pelas dificuldades para se adequar à nova sistemática. “Essa mudança de sistemática vai dar muito trabalho para as empresas do setor, que terão de adaptar os seus sistemas às novas regras”, diz Campanini. “Mas é difícil considerar essa mudança inconstitucional, já que ela decorre de uma emenda que teve o intuito justamente de modificar a Constituição”, avalia.
Fonte: Valor
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