Por Adriana Aguiar
Vinte anos depois de editar duas súmulas desfavoráveis aos contribuintes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu voltar a analisar a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A questão retornou à pauta da 1ª Seção que reúne a 1ª e a 2ª Turma devido a uma decisão divergente do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida em outubro do ano passado. O entendimento do Supremo só vale, porém, para o autor do processo, a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças. O tema ainda será analisado em repercussão geral, com nova composição de ministros. A jurisprudência do STJ, até o posicionamento do Supremo, era favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, após esse julgamento, foram proferidas decisões divergentes pelas turmas do STJ.
O fato levou o ministro Sérgio Kukina, da 1ª Turma, a defender na terçafeira uma nova análise da questão pela 1ª Seção. O ministro foi acompanhado pelos demais integrantes do colegiado. O caso que deverá ser analisado pela Seção envolve a Brasil Central Energia. No julgamento, de acordo com o advogado da companhia, Francisco Carlos Rosas Giardina, do Bichara Advogados, o ministro Sérgio Kukina argumentou que a 2ª Turma, mesmo após decisão do Supremo, tem mantido o posicionamento do STJ, enquanto a 1ª Turma, por maioria, tem decidido em sentido contrário. “Será a primeira decisão de Seção após o julgado do STF”, diz Giardina. Em março, a 1ª Turma, por maioria, aplicou o entendimento do STF sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
No caso, ficaram vencidos o relator, ministro Sérgio Kukina, e a desembargadora convocada Marga Tessler, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região. Foram favoráveis à tese dos contribuintes a ministra Regina Helena Costa e os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves. Segundo a decisão, a existência de repercussão geral em relação ao tema no Supremo não impede que sejam julgados recursos no STJ. O acórdão ainda destaca que “conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo do PIS e do extinto Finsocial, posicionamento sedimentado com a edição das súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal”. E acrescenta que o STF concluiu que “a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços”.
Dessa forma, “assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento”. Para Giardina, ainda há chances de reverter esse posicionamento predominante do STJ contra a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Contudo, se os ministros mantiverem seus votos, a decisão da Seção deverá ser desfavorável ao contribuinte. Isso porque a 2ª Turma tem julgado de forma unânime a favor da Fazenda e na 1ª Turma dois ministros também votam nesse sentido, o que representaria a maioria. Segundo o advogado Périsson Andrade, sócio do Périsson Andrade Advogados, a 1ª Seção, assim como as demais instâncias, deveria seguir o que foi decidido pelo STF, no caso individual. “A decisão foi do pleno do STF, por ampla maioria, e deve ser prestigiada, embora não tenha efeito para todos”, diz. A discussão bilionária foi definida por sete votos a dois em 9 de outubro do ano passado.
Os ministros do Supremo deverão analisar ainda outras duas ações, que valerão para todos os contribuintes. Uma delas é um processo, em repercussão geral, que envolve a companhia Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos. A outra é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela Advocacia Geral da União (AGU). O assunto tem grande repercussão econômica. Os últimos cálculos da Receita Federal indicam impacto de R$ 250 bilhões aos cofres públicos caso o entendimento definitivo do Supremo seja favorável aos contribuintes. Com base no resultado do julgamento realizado pelo STF, advogados esperam que pelo menos quatro ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Celso de Mello votem de forma favorável aos contribuintes no recurso com repercussão geral. Outros cinco magistrados Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso ainda não se posicionaram, e o ministro Gilmar Mendes já declarou voto favorável à Fazenda.
Fonte: Valor Econômico